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  • 朱树英老师答山西建投五建集团“创新发展·转型升级”主题培训学员问(三)【 发表时间:2019-03-10 20:58:12 浏览次数:622打印
     

    编者按

    朱树英老师日前在集团公司举行的“创新发展·转型升级”主题培训授课中,由于时间关系,未能全部现场解决大家的提问。现将朱老师的答复意见分三期发布,为大家答疑解惑。





    十七、目前我集团公司作为社会投资人承揽的ppp项目,项目总投资是以可研估算为准(当时无设计概算及施工图预算),目前已实施的项目面临超项目总投资,即使政府同意增加,也存在二次融资,这个流程漫长,融资手续繁琐,会影响项目的建设期延长,银行贷款无法偿还等,如何规避此风险?

    朱老师答复:

    主要是两案一评做的不规范,政府概算做的不准确,可行性研究报告不是计价依据;承包人无法进行判断,因此应当在履约过程中判断。

    十八、工程在甲方的要求下先进场并开始施工(时间1),2个月后,甲方完善手续开始招投标手续,中标后签订合同约定开工时间(时间2),合同中约定工期天数,请问工程资料以实际发生为准,就与相关批准日期不同,这种情况,确定哪个时间为开工日期对施工方有利?

    朱老师答复:

    依据司法解释第五条??垂こ淌欠裥枰型侗?,如果必须招投标,则两个时间均无效;如果不是必须招投标的,则后面的合同覆盖前面的合同,以实际履行的合同为准。后一个合同约定的时间有利。

    十九、ppp项目,依“两标并一标”,五建与项目公司签订了《施工总承包合同》,依《ppp合同》约定的时间内未能完成融资,政府要求开工,目前已垫资施工了一部分,如融资两年内仍未到位,如何规避风险?

    (一)朱老师答复:

    PPP项目是由施工人负责融资??春贤绾卧级?,是融资到位再开工还是边融资边施工;政府要求开工的,看是否符合合同约定??春贤卸缘孀适侨绾卧级?,没有约定的则按借款处理。

    (二)法律依据

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

    第六条

    当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

    当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

    当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

    二十、代建工程中,实际施工人能不能起诉建设方与总包方;非法转包、违法分包时,实际施工人可以起诉建设方与转包人、分包人,那么挂靠情况下,挂靠人能不能以实际施工人名义起诉建设方与被挂靠人。实际施工人起诉建设方,建设方付款后,应该向谁索要工程款发票?

    (一)朱老师答复:

    1、代建工程中,实际施工人可以起诉建设方与总包方;非法转包、违法分包时,实际施工人也可以起诉建设方与分包人;

    2?挂靠人不可以以实际施工人名义起诉建设方与被挂靠人。

    本问题属于一个较为复杂的问题,涉及法律观点的演变 (参考最高院司法解释二理解与适用) 。

    实际施工人的概念创生于2004年公布的《建设工程司法解释(一)》中,该解释第26条第一次提出了实际施工人概念,并突破了合同相对性,允许实际施工人直接向发包人主张合同价款。在当时最高人民法院的各类判决、解析、论文及各地司法实践中认可挂靠关系、转包关系及违法分包关系中实际承揽工程的人为实际施工人。

    近年来,最高人民法院逐渐改变观点,连续在多个判决中明确,挂靠人不属于实际施工人,不适用《建设工程司法解释(一)》第26条。而在最高人民法院编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中更成系统的论述此问题,明确挂靠人不属于实际施工人,不能依据第26条的规定直接向发包人主张权利。但最高院亦进一步明确,挂靠人依然有权直接向发包人主张权利,只是其法律请求权基础不再是《建设工程司法解释(一)》第26条,而是需要区分讨论:

    (1)如果发包人对挂靠关系知情,则承包合同属于双方虚伪意思表示,发包人与挂靠人是实际的意思表示相对方,且双方形成的是事实上的建设工程施工合同关系,因此合同的实际相对方是发包人与挂靠人,挂靠人可以直接向发包人主张权利,无需突破合同相对性。

    (2)如果发包人对挂靠关系不知情,挂靠人与被挂靠人之间形成隐名代理合同关系,被挂靠人代替挂靠人进行了缔约,并形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此根据《民法总则》中关于隐名代理的相关规定,挂靠人作为隐名被代理人,亦可以基于事实的建设工程施工合同关系直接向发包人主张责任,而无需采用突破合同相对性的方式。

    上述变化属于法律观点的变化,而其实际效果依然是挂靠人可以直接向发包人主张权利。

    3?实际施工人起诉建设方,建设方付款后,应该向合同相对方索要工程款发票。

    (二)法律依据

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

    第四条

    承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

    第二十六条

    实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

    实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

    第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    二十一、《司法解释二》第一条第二款是否仅适用于未正式结算的合同?如规定总价下浮10%,但已结算,是否不能再追溯?

    朱老师答复:

    第一条第二款适用的前提是该项目必须经过招投标,且另行签订的合同与中标合同具有实质性内容不一致的情形。如果该下浮10%的规定是在招投标文件、中标合同中明确规定的,当然有效;仅有在招投标文件、中标合同之外,双方另行签订下浮造价的协议,才属于无效协议。如果已经结算完毕,则根据诚实信用原则,原则上不能再主张条款无效。

    二十二、为什么要去宾馆发传真?请老师详细解释?如果合同中的传真号不是真实的或者是别人的,则发传真效力如何?

    朱老师答复:

    到宾馆发传真可以获取三份证据:一是宾馆的传真号码,二是对方的传真号码,三是宾馆开具发传真的收费凭证。三个证据可以形成间接证据链,可以证明向对方送达的事实。

    只要是合同中明确约定的送达地址(包括传真号),即使虚假,也视为已经送达。

    二十三、施工单位与建设方商讨合同(工程造价),甲方供应混凝土,甲供材料(混凝土)造价能不能作为合同取费基数?甲方不同意作为取费基数,施工方应该怎么做,法律是如何规定的?

    朱老师答复:

    建筑工程以人工、材料、机械费为基数计取管理费、利润、规费。如果施工单位同意甲供材不包括在基数范围内,可以签订合同;但如果不同意,可不签合同。只要是双方真实意思表示、不违反法律强制性规定都可以签。

    另外,在招投标过程后签订合同时,招投标的实质性条款不可改变,中标的综合单价不可变。甲供材价格也可不包括在基数内,但要保持综合单价不变,则应使用原综合单价替代甲供材,同时要符合相关税法规定。

    因此,一般甲供材是要包括在取费基数内的。


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